上篇回顧

數(shù)字人從依賴手繪等非計算機技術(shù)的虛擬人發(fā)展而來，隨著CG、AI等計算機技術(shù)的突破與成熟而興起，潛力廣闊。目前其典型應(yīng)用形態(tài)包括虛擬偶像、數(shù)字人主播、數(shù)字人教師、數(shù)字人員工、數(shù)字人伴侶等。

(資料圖片)

在本篇中，我們將對數(shù)字人在制作與應(yīng)用中的主要合規(guī)要點進行梳理。

三、數(shù)字人的合規(guī)重點

（一）數(shù)字人的人格權(quán)合規(guī)要點

人格權(quán)指的是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)利。享有人格權(quán)的前提是其必須屬于《民法典》所規(guī)定的民事主體，即自然人、法人和非法人組織。而數(shù)字人并不屬于上述民事主體中的任何一種，因此并不享有《民法典》意義上的人格權(quán)。但是這并不意味著數(shù)字人不會產(chǎn)生與人格權(quán)相關(guān)的法律問題，甚至其會因為某些行為方式侵犯其他民事主體的相應(yīng)民事權(quán)利。

1. 姓名權(quán)或名稱權(quán)

根據(jù)《民法典》第一千零一十四條的規(guī)定，任何組織或者個人不得以干涉、盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權(quán)或者名稱權(quán)。在給數(shù)字人賦予名稱時，如果擅自使用其他民事主體的姓名或者名稱，或者因使用了近似的名稱而構(gòu)成混淆，則可能侵犯這些民事主體的姓名權(quán)或名稱權(quán)。同時需要注意的是，《民法典》第一千零一十七條規(guī)定，具有一定社會知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱等，參照適用姓名權(quán)和名稱權(quán)保護的有關(guān)規(guī)定。因此在創(chuàng)造數(shù)字人時，也應(yīng)當(dāng)注意規(guī)避上述名稱。

2. 肖像權(quán)

根據(jù)《民法典》第一千零一十九條規(guī)定，除為個人學(xué)習(xí)、實施新聞報道、依法履行職責(zé)、展示特定公共環(huán)境、維護公共利益等合理使用情形外，制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像均須經(jīng)過肖像權(quán)人同意，并且任何組織或者個人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。因此在根據(jù)自然人形象打造數(shù)字人形象時，需明確取得該自然人的授權(quán)。在“AI陪伴”軟件侵犯人格權(quán)案中，法院認(rèn)為“用戶使用案涉軟件時，應(yīng)該知曉軟件的基本運行方式，即用戶可上傳肖像圖片、創(chuàng)作或使用他人提供的肖像圖片創(chuàng)作‘語料’供自己或他人使用，無論是上傳、創(chuàng)作，均不限于該用戶本人使用，使用范圍可能擴大至整個軟件內(nèi)用戶。并且，將他人肖像結(jié)合姓名、一定身份關(guān)系等塑造成一位‘陪伴者’進行‘調(diào)教’，不屬于個人對肖像進行學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、科學(xué)研究的行為……被告未經(jīng)同意使用原告姓名、肖像，設(shè)定涉及原告人格自由和人格尊嚴(yán)的系統(tǒng)功能，構(gòu)成對原告姓名權(quán)、肖像權(quán)、一般人格權(quán)的侵害?！盵1]

值得一提的是，數(shù)字人可以通過技術(shù)手段讓逝世的人重新出現(xiàn)在大眾面前。在2022年江蘇衛(wèi)視的跨年晚會上，已故歌手鄧麗君的形象通過虛擬合成技術(shù)重現(xiàn)，與周深一起合唱了三首歌曲。這就涉及到了已故自然人的肖像權(quán)問題。我們認(rèn)為，如果并未得到肖像權(quán)人生前對其肖像權(quán)使用的授權(quán)，且并非法定情形使用該肖像權(quán)人肖像的，構(gòu)成侵犯他人肖像權(quán)。但是近親屬是否有權(quán)授權(quán)他人使用已故自然人的肖像，法律上目前并沒有明確規(guī)定，需待進一步完善。

3. 名譽權(quán)

根據(jù)《民法典》第一千零二十四條的規(guī)定，名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權(quán)。數(shù)字人不是名譽權(quán)的主體，名譽權(quán)由數(shù)字人背后對應(yīng)的現(xiàn)實主體享有。因此如果數(shù)字人背后的現(xiàn)實主體通過數(shù)字人實施的行為，致使其他民事主體的社會評價降低，則可能侵犯他人名譽權(quán)，數(shù)字人背后的真實民事主體需要對此承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（二）數(shù)字人的知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)要點

1. 商標(biāo)

通過注冊商標(biāo)對產(chǎn)品進行知識產(chǎn)權(quán)保護，是實踐中的首選做法之一，數(shù)字人也不例外。不僅數(shù)字人的名稱可以通過注冊商標(biāo)進行保護，數(shù)字人的人物形象、聲音等均可以通過注冊商標(biāo)來保護。

2. 著作權(quán)

（1）數(shù)字人產(chǎn)出內(nèi)容是否構(gòu)成著作權(quán)法上的作品？

數(shù)字人本身是一種深度合成技術(shù)，屬于AI領(lǐng)域技術(shù)的一種。因此可以參考AI生成物在著作權(quán)法上的性質(zhì)認(rèn)定。AI生成物內(nèi)容若構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品，應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個條件：第一，具有獨創(chuàng)性，第二，屬于智力成果。

AI算法生成的內(nèi)容及中之人的行為驅(qū)動產(chǎn)生的內(nèi)容，均屬于其智力成果，第二點顯然是成立的。因此這里主要討論第一點即獨創(chuàng)性。

在（2019）粵0305民初14010號侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭案中，可以看出對于獨創(chuàng)性，目前的司法觀點為：判斷人工智能生成的文章是否具有獨創(chuàng)性，首先應(yīng)當(dāng)從是否獨立創(chuàng)作及外在表現(xiàn)上是否與已有作品存在一定程度的差異，或具備最低程度的創(chuàng)造性進行分析判斷；其次應(yīng)當(dāng)從涉案文章的生成過程來分析是否體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個性化選擇、判斷及技巧等因素。因此只要數(shù)字人的輸出內(nèi)容能體現(xiàn)運營公司、中之人或者軟件開發(fā)者的獨創(chuàng)性，就構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

（2）數(shù)字人作品的著作權(quán)歸屬

由于數(shù)字人的內(nèi)在驅(qū)動不同，在這里可以分為兩種情況討論。

對于人工智能驅(qū)動型數(shù)據(jù)人，由于其生成內(nèi)容由算法自動生成，因此可以參考AI生成物著作權(quán)歸屬的認(rèn)定。目前AI生成物著作權(quán)歸屬的認(rèn)定在法律實踐以及學(xué)術(shù)界均未達成統(tǒng)一意見，北京互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為，軟件研發(fā)者（所有者）及使用者均不應(yīng)享有軟件自動生成內(nèi)容的著作權(quán)，但法院從利于文化傳播和價值發(fā)揮的角度將該生成內(nèi)容的權(quán)益賦予了軟件使用者，雖軟件使用者不能以作者身份署名，但可以采用合理方式表明其享有相關(guān)權(quán)益。[2]深圳南山區(qū)人民法院則認(rèn)為人工智能生成文章是人工智能的運營方主持創(chuàng)作的法人作品，由其享有相關(guān)權(quán)益。[3]由此可見AI自動生成內(nèi)容的歸屬仍存在較大爭議。

對于真人驅(qū)動型數(shù)字人，建議運營方與中之人簽訂合同并明確約定著作權(quán)歸屬。在實踐中，較多的做法是約定產(chǎn)出內(nèi)容的著作權(quán)由公司享有。

（三）數(shù)字人廣告代言與直播帶貨合規(guī)要點

1. 數(shù)字人廣告代言合規(guī)要點

最近幾年，由于真人明星代言的風(fēng)險增加，一不小心品牌方就會因為明星代言人的負(fù)面新聞而不得不解約，陷入輿論風(fēng)波導(dǎo)致受到較大經(jīng)濟損失。因此，數(shù)字人越來越多地被商家運用在了廣告代言中。

（1）數(shù)字人是否屬于《廣告法》意義上的廣告代言人？

根據(jù)《廣告法》第2條第5款規(guī)定：廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。如前所述，數(shù)字人不是法律意義上的民事主體，故其并不符合《廣告法》中對于“廣告代言人”的定義。

（2）數(shù)字人代言的風(fēng)險承擔(dān)主體

根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者先行賠償；關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；前述規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。我們認(rèn)為，對于數(shù)字人代言人，應(yīng)當(dāng)適用上述規(guī)定，由廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者依法承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。

（3）數(shù)字人廣告人合規(guī)要點

數(shù)字人作為廣告代言人，同樣需要嚴(yán)格遵守《廣告法》中相關(guān)規(guī)定，如廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康；醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械及保健食品廣告不得利用廣告代言人進行推薦、證明；廣告代言人不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明，他人也不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人等。

2. 數(shù)字人直播帶貨合規(guī)要點

直播帶貨是近幾年非?；馃岬木W(wǎng)絡(luò)銷售方式。相對與真人主播，數(shù)字人主播具有不間斷、狀態(tài)穩(wěn)定、成本低的優(yōu)點。

對于數(shù)字人主播，不僅要遵守《廣告法》的規(guī)定，根據(jù)2022年6月22日國家廣播電視總局、文化和旅游部聯(lián)合發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)主播行為規(guī)范》，利用人工智能技術(shù)合成的虛擬主播及內(nèi)容，也需要參照《網(wǎng)絡(luò)主播行為規(guī)范》的規(guī)定。該規(guī)范共十八條內(nèi)容，直接規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)主播職業(yè)資質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)主播禁止行為、網(wǎng)絡(luò)主播的法律責(zé)任以及各行業(yè)協(xié)會、平臺的主體責(zé)任及義務(wù)，例如引導(dǎo)用戶文明互動、理性表達、合理消費，保持良好聲屏形象，表演、服飾、妝容、語言、行為、肢體動作及畫面展示等需符合大眾審美情趣和欣賞習(xí)慣等。

（四）數(shù)字人的數(shù)據(jù)合規(guī)要點

1. 數(shù)字人的數(shù)據(jù)保護合規(guī)要點

數(shù)字人的創(chuàng)造與深度學(xué)習(xí)、LLM生成式人工智能等技術(shù)緊密相關(guān)。這些技術(shù)的訓(xùn)練、使用離不開大量的原始數(shù)據(jù)，數(shù)字人的定制與使用過程也往往需要收集大量的用戶個人信息。據(jù)媒體報道，隱私泄露的憂慮影響著大眾對數(shù)字人的接受度，“有用戶坦言，這或許是阻止他試用的最高的門檻”。[4]

《數(shù)據(jù)安全法》與《個人信息保護法》要求數(shù)據(jù)的采集、個人信息的處理采取合法正當(dāng)?shù)姆绞?；《互?lián)網(wǎng)信息服務(wù)深度合成管理規(guī)定》中再次強調(diào)，深度合成服務(wù)提供者和技術(shù)支持者應(yīng)當(dāng)加強訓(xùn)練數(shù)據(jù)管理，遵守個人信息保護的有關(guān)規(guī)定。

在制作數(shù)字人的過程中，制作者應(yīng)當(dāng)保證訓(xùn)練數(shù)據(jù)來源的合法正當(dāng)。如涉及處理個人信息，應(yīng)當(dāng)具備處理的合法基礎(chǔ)。尤其是數(shù)字人的形象與聲音制作，可能需要大量的人臉信息、聲音信息作為原始數(shù)據(jù)，這些信息屬于敏感個人信息，應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)的要求取得個人信息主體的單獨同意，并加強數(shù)據(jù)安全，防止出現(xiàn)數(shù)據(jù)與個人信息泄露事件。在數(shù)字人的使用過程中，同樣應(yīng)當(dāng)注意加強個人信息保護，通過公示隱私政策、同意獲取、PbD（Privacy by Design）等措施，確保個人信息處理的合規(guī)性。

2. 數(shù)字人的算法治理合規(guī)要點

數(shù)字人形象、聲音的合成，交互型數(shù)字人的智能回復(fù)，數(shù)字人主播的行為模式等事項，都離不開算法技術(shù)，尤其是生成合成類算法技術(shù)的應(yīng)用。數(shù)字人的使用需要遵守《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)深度合成管理規(guī)定》等規(guī)定。

如數(shù)字人涉及使用互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法，應(yīng)通過建立健全算法機制機理審核、科技倫理審查、反電信詐騙、安全評估監(jiān)測等綜合措施，保證算法安全；加強技術(shù)管理，定期審核、評估、驗證算法機制機理、模型、數(shù)據(jù)和應(yīng)用結(jié)果，堅持算法向善，防止出現(xiàn)違法違規(guī)、違背倫理道德的行為；自覺履行關(guān)于具有輿論屬性或者社會動員能力的算法的備案義務(wù)，滿足關(guān)于生成或者編輯特定的生物識別信息（人臉、人聲等）及非生物識別信息（可能涉及國家安全、國家形象、國家利益和社會公共利益的特殊物體、場景等）的深度合成算法的安全評估義務(wù)等合規(guī)要求。

結(jié)語

數(shù)字經(jīng)濟已逐漸成為引領(lǐng)發(fā)展的重要力量。隨著人工智能、虛擬現(xiàn)實等新一代信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，數(shù)字人有望成為虛擬世界和現(xiàn)實世界的交互入口，為人們帶來更智能、更沉浸的數(shù)字生活新體驗。但發(fā)展和挑戰(zhàn)并存，數(shù)字人帶來的合規(guī)風(fēng)險仍需引起重視，專業(yè)團隊可以幫助相關(guān)企業(yè)建立健全合規(guī)制度，把握機遇、乘勢而上。

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